开场白：2015年12月4日，我下面的这篇习作，作为对宪法日宣传的配合，曾被《财新网》采用。欣慰之余，还收到了在网上开辟个人专栏的邀约，那更是喜出望外了。倏忽之间，新年伊始。在财新网工作人员的热情指导和帮助下，专栏终于在元旦开张。我想，将此文作为开栏之首发，加之今后更加努力地学习、思考和写作，坦诚地与网友交流，或许才能对得起这一份厚厚的新年大礼吧！ 

程雪阳是我去年9月在莫干山会议上遇见的一位年轻人，苏州大学王健法学院的副教授。18日上午的自由活动，我参加一个聚集了一帮子年轻人的圆桌讨论会，问题聚焦在现行土地制度的改革上，争论得很激烈，也很热闹。当时，我就感觉到他的个性很沉静、也很有思想。或许因为我是其中唯一的年长者，又是会议所在地的卸任官员，作为主持人之一，他还先让我作了发言。

以后读了数篇他的文论，更觉得年轻人不可限量，是一棵学术研究的好苗子：态度平和、思维严谨。尤其难得的是善于将“高大上”的理论，和现实问题及挑战相结合，提出自己独树一帜的真知灼见，也能给予相关各方以娓娓道来的释疑解惑。

这篇他与贺雪峰先生商榷的“土地制度宪法秩序”一文，典型地反映了他的研究风格，且很有逻辑性和说服力，所以特地要拿来写几句。

有如历来戏谑的“政治经济学”一样，中国当下的经济走势，的确成了一个很大的政治问题。因为如果经济稳不住，且不能给人以持续向好的信心，人民生活的改善就很难守得住。而民生问题，恰恰正好要命地会牵涉到党的执政合法性。中国共产党当今的执政地位，不但在于1949年给国人带来的政治上的翻身解放，而且更在于1978年以后开始造就的经济上的民富国强。改革开放以来的这些年，人们似乎已经淡化了政治上的获得感（尽管这种获得感还有诸多提升的空间），却大大强化了经济上的“收益率”。一旦老百姓的生活水平，因为经济增长的持续下行而有所下降的话，事情将会变得很难办。

面对国内“经济不景气”所呈现的大量产能过剩，我们再一次将眼睛向外，希望通过“一带一路”等战略所承载的“产能合作”，加以有效的转移和消化。这件事情，在中国已然成为世界第二大经济体，且国内生产成本大幅攀升的背景下，不失为一个“一箭双雕”的好办法。但寄望过大，显然也是要“老道失算”的。且不说国际特别是特定地理空间政治经济环境的不确定性，尤其是在以美国为主导的TPP一招出手的氛围下，一厢情愿的美事大抵是不能太指望的。比较靠谱的，还是眼睛向内，扎扎实实地深化改革、扩大内需，由此拉动中国经济内生性的增长。

最大的内需在哪里？当然是在新型城镇化。这不是我说的，是领导人强调的。当然，他们说的更精准，或在内需的前头加上一个“潜在”；又或在后头，小心翼翼地用了“潜力”。这说明理论上有这个可能性，但能否就顺畅地转化为现实的经济拉动力，还需要有一些条件。而其中最重要的，便是制度的变革；更为重中之重的，又在于现行的土地制度。

正是基于这一考虑，我在莫干山会议主会场上的演讲主题，是关于“人的城镇化”大背景下的“化人（农民市民化）”、“化地（农村土地使用权转让）”和“化制（改革土地制度）”这“三化归一”的。我的结论是：“‘化人’必‘化地’，不‘化地’无以‘化人’”；“‘化地’必‘化制’，不‘化制’无以‘化地’”。我的演讲内容引起了在场《凤凰周刊》记者的关注，应其邀约，后来成文后发表在该刊2014年的第30期上。

程雪阳和贺雪峰商榷的问题，正是关于“化制”的，而且一下子就触及到了是否违宪，谁在违宪，违在哪里等重大问题。这对于正在研究推进的土地制度改革太重要了，某种角度看，其结果带有确立改革往哪个方向去走的风向标和分水岭意义。

不愧是学习法律、研究法律和教授法律的，程雪阳对我国土地制度变迁的前因后果、来龙去脉，交待得清清楚楚、明明白白；法律条文字里行间的细微差别、内涵外延，也剖析得在行在位、合情合理。由此，围绕着何以信守土地制度的“宪法秩序”这一问题，我想到了需要正确把握的三对关系。

一是宪法和其他法律的关系。毫无疑问，宪法是根本大法，是母法，其它法律的制定，必须遵循宪法、体现宪法的精神和要求。

1988年4月12日，全国人大通过的宪法修正案，其中第二条明确规定了“土地使用权可以依照法律的规定转让。”同年12月29日，全国人大常委会又根据国务院《关于提请修改〈中华人民共和国土地管理法〉的议案》，将此条修正案具体化为“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”（1988年《土地管理法》第2条第4款）。但最后的结果，却是全国人大常委会不但没有按照法律的要求，追究国务院应当及时出台而未出台“（‘集体所有的’）土地使用权转让的具体办法”之行政责任，反而在其后自己审议通过的《城市房地产管理法》（1994年）和再次修改的《土地管理法》（1998年）中，轻而易举地出现了违反上述宪法精神的条文。至于国务院办公厅和其它有关部门发布的诸如《通知》之类的“规范性文件”，类似的违宪表述就更多了去了。直到今天，它们还在大行其道，又岂非咄咄怪事？！

程雪阳在回顾宪法修正案相关条文的由来后分析道：“修宪的意图在于，土地的各种使用权原则上是可以转让和自由流通的，只有例外的情况下（譬如违反耕地用途管制的要求——引用者加）才可以限制这种权利。而现行土地相关法（特别是《城市房地产管理法》和《土地管理法》）恰恰不是这样的，它们将原则变成了例外，例外变成了原则。”

这真是精确制导武器的效应：一下子卡住了“毒蛇的七寸”！无数关于当下我国土地制度的口水仗所蒸腾生发出来的迷雾，即刻便得到了廓清——要害原来在此！

二是党的《决定》和法律的关系。毫无疑问，领导我们事业的核心力量是中国共产党。但是，党的领导并非都是“发号施令”式的直接领导。其作用的有效发挥，除了党组织的感召力、影响力和党员的先锋模范作用以外，往往倒都是透过法治和行政去间接实现的。党的十八届四中全会的《决定》申明，我们党早已“把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，把依法执政确定为党治国理政的基本方式”。

1993年，中共中央通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。在大力倡导建立健全各类市场以完善社会主义市场体系的同时，强调了“国家垄断城镇土地一级市场。实行土地使用权有偿有限期出让制度。”在好事者望文生义的理解和推动之下，随后的《城市房地产管理法》（1994年）第8条出现了“集体所有的土地，经依法征用转为国家土地后，该幅国有土地的使用权方可出让”的规定。这也意味着，集体土地不经“国有化”的“变性”，是永远无法开发利用的。

再随后修改的《土地管理法》（1998年），则干脆规定农村土地原则上只能用于农业建设，集体建设用地原则上不得在土地市场上流通。到这时，宪法修正案规定的国家和集体两种公有制性质土地的“依法转让权”，对集体来说只有耕地的承包经营权一说，其余的皆被大而化之、笼而统之地“剥夺”掉了。

这其中的步步演进，似乎是在忠实贯彻党中央的《决定》精神。岂不知，其实是在无形之中造成“以言代法、以权代法”的恶劣后果。党应当在宪法和法律的范围内活动，即便是有意于对不合时宜的法律条文进行修改，也需要走通正常的修法或立法程序。宪法未改，其它法律已自说自话地改掉了，这岂不是一场天大的笑话？

程文正确地分析了执政党由此而来的种种担忧，结果是2008年党的十七届三中全会通过的农村改革《决定》和2013年党的十八届三中全会通过的全面深化改革《决定》，都强调了要“改革征地制度，……逐步建立城乡统一的建设用地市场。” “在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”

之后又在坚持依法治国的前提下，全国人大常委会批准了国务院的提案，允许在土地制度改革试点地区，“暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。”

随着试点探索的进取和成果的推出，党自然会领导权力机关按照《立法法》的规定，对相关土地法规进行必要的“立改废释”。到那时，全国各地各级再依（新）法治国、依（新）法行政，那就是顺理成章的事情，也是正确地处理党的《决定》和相关法律的关系了。

三是法条和法理的关系。毫无疑问，法理是灵魂（如果有的话），法条是躯壳；法理是内容，法条是形式。躯壳是跟着灵魂走的，形式也是为内容服务的。法律工作者和我们的许多官员一定要明白，随着我们实践的创新带来的理论和观念的创新，一定会带来作为章法和规矩由以创制的法理的创新。在我们决定修法或立法的决策之前，我们一定是接受了某些法理的转变。没有法理引领和支撑的法条，就像没有灵魂的躯壳和没有内容的形式，是没有继续存在之价值的；或者说也是难逃被修改。被废弃的命运的。

程文在最后以宪法为例，说明了法理对于相关法条的决定作用：依照现行《宪法》第33条第3款“国家尊重和保护人权”的法理精神，“现行土地相关法所建立的土地产权和管理制度，非但不是我国土地制度宪法秩序的体现，而是必须按照宪法的精神、原则和具体规定进行全面深化改革的对象。”

这是一个精彩的结尾。精彩就精彩在力透纸背、直捣黄龙，从而把一切道貌岸然、似是而非的对于现行土地制度的奇谈怪论，从根本上将之颠覆掉了。现在有多少不合理的条条杠杠，又有多少部门和官员，总爱愿意端出对自身及部门利益有利的法条，来或明或暗地阻挠改革。但是，一旦把他们的说辞拿出来，和真正的法理两相对照比较，就顿时打回了他们“走私贩私”、假公济私的原形，因此再也不能拉着大旗作虎皮，包着自己去吓唬别人了。

破解当前我国经济社会发展的种种难题，唯一的出路恐怕就是改革了。而改革和法治之间到底是个什么关系？从理论和实践的结合上说的清楚的，还真是不多。程雪阳对于土地制度改革的相关解读，算是相当明白的一个。祝愿他多多努力，时有佳作，为我国盘桓不进的“第三次土改”建言献策，发挥出青年学者对高层决策的智囊和参谋作用。

   （本文成稿于2015年10月13日，分两篇刊发于《中国城市化》2015年第10、11期《点击城市化》专栏）

背景文章：程雪阳:土地制度宪法秩序--与贺雪峰商榷